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[대상판결] 서울고등법원 2023. 4. 21. 선고 2023노150, 842(병합) 판결(확정) [형사 제7부]
□ 사안 개요
- 피고인은 A로부터 마약류를 수수하였다는 혐의로 휴대전화를 압수당한 후 경찰관 甲으로부터 조사를 받았는데, 당시 같은 사무실 내에서 경찰관 乙이 피고인의 휴대전화에서 B, C와 마약류 수수에 관해 주고받은 메시지(이하 ‘이 사건 전자정보’)를 추출하여 甲에게 주었고, 甲은 피고인과 변호인(이하 ‘피고인 등’)에게 이를 제시하면서 자백 진술을 받음
□ 쟁점
- 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색이 참여권을 보장하지 않아 위법한지(적극) 및 B, C의 법정진술 등 2차적 증거의 증거능력(한정 적극)
□ 판단
- 전자정보 압수·수색 절차에 당사자의 참여권을 보장하는 취지는 영장 기재 혐의사실과 무관한 정보의 탐색·추출을 막기 위함으로, 참여권이 실질적으로 보장되었다고 하기 위해서는 당사자가 탐색·추출 과정을 확인하면서 무관한 정보 탐색에 이의하는 등 제지할 기회가 있어야 함
- ① 乙이 피고인 등 관여 없이 혼자서 전자정보를 탐색·추출한 점, ② 甲이나 乙이 피고인 등에게 탐색·추출과정을 보여주거나 이에 참관할 수 있음을 고지하고 원할 경우 참여시키는 등 기회를 제공하였다는 객관적 자료가 없는 점(참여권 보장에 대한 증명책임은 수사기관에 있음), ③ 피고인 등이 이러한 고지를 받지 않은 채 이의를 제기하지 않았다는 점만으로 참여권을 포기하였다고 보기 어려운 점에 비추어, 참여권이 보장되었다고 할 수 없음. 위 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 없음
- 위 전자정보를 제시하면서 받은 B, C에 대한 수사기관 진술조서는 2차적 증거로서 증거능력이 없음
- 다만 수사기관이 범죄혐의 단서를 위법하게 지득하였는 이유로 이후 수집된 증거의 증거능력을 일률적으로 부정하면 범죄에 대한 일체의 수사·기소가 불가능해져 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 행사가 예외없이 불가능해지므로 절차위반 행위 후 계속된 수사과정에서 수집된 증거의 증거능력은, 절차위반 행위와 새로운 증거 수집행위 사이의 인과관계 희석·단절 여부를 개별적으로 판단해야 함
- B는 마약류 수수사실을 제대로 기억하지 못하는 반면, C는 전자정보를 제시받지 않고 자신의 기억에 따라 명확하게 수수사실을 진술하였고 피고인의 자백으로 보강증거의 자격만 문제되는 점을 고려하면 C의 법정진술은 인과관계가 희석·단절되어 증거능력을 인정할 수 있음 (일부무죄)
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